八大解析，看懂勞基法三讀後的「各種彈性」

企劃：極憲焦點團隊文：蔡晴羽律師

今（2018）年執政黨第一個重大爭議就是在1月10日正式三讀通過「勞動基準法」修正案，並將於今年3月1日生效施行（下稱本次修法）。本次修法以「彈性化」為主軸，修正重點包括：

休息日加班費取消做一給四
每三個月內彈性調整單月加班上限
輪班間隔例外可縮短為八小時
七休一鬆綁為例外十二休二
特別休假可遞延一年
加班可1:1換補休

這引起了勞團與社會輿論極大的反彈聲浪。到底本次修法是改了什麼？勞工只能坐以待斃嗎？《極憲焦點》以下八個QA提供解析。

Q1：關於「休息日加班費」取消「做一給四」是改了什麼？

在105年的勞基法修法時，為了達到全面週休二日的目標，採取了「一例一休」的休假模式。在「例假」，原則上禁止加班。至於另一天叫「休息日」。如果休息日加班，老闆必須付比平常工作日加班「更高」的加班費；而且為了確保勞工的休息日可以更完整，如果加班4小時以內仍以4小時計算加班費，超過4小時到8小時仍以8小時計算加班費，超過8小時到12小時間則以12小時計算加班費。

簡單來說，依照105年的修法，休息日加班1或2或3小時，可以直接領4小時的加班費；加班5或6或7小時，可以直接領8小時的加班費；加班9、10、11小時都可以直接領12小時的加班費，所以叫作「做一給四」。本次修法刪除第24條第3項規定，就是直接砍掉這個「做一給四」。等3月1日新法上路，休息日加班就是做一小時給一小時加班費。

聽起來也好像是很公平。本來嘛做一小時就給一小時。可是：105年修法就是說為了不要讓老闆「拿翹」，休息日動不動就叫你來上個一、兩個小時班，害你整天休假的心情和計畫被破壞掉，所以才要求「做一給四」，讓你的休息日不要被加班給零碎化。本次修法確實就是背離原本期待讓勞工好好利用休息日休息，盡可能不要加班，就算加班也要優渥計算加班費的初衷。

Q2：關於「加班單月時數上限46小時」改成「單月上限54、三個月上限138小時」是改了什麼？

現行法每月加班工時上限是「46」小時，而本次修法第32條則修改為：單月加班上限可以提高為54小時，但每三個月合計可加班時數沒有變仍應維持在138小時（46小時*3個月＝138小時）。

至於程序要件則為，事業單位內有工會者，應經工會同意；無工會者，應經勞資會議同意。如果雇用的勞工人數超過30個人的時候，要報主管機關「備查」。

這個以三個月為期的「加班工時銀行」制，基本上就是配合雇主的淡旺季需求。旺季可以要求你加班多一點、淡季可以再讓你加班少一點的意思。

因為法條是用「每三個月」並非「任三個月」，所以如果前三個月，第一個月加班30小時，第二、三個月加班54小時；接下來於第四、第五個月各加班54小時、第六個月加班30小時為循環，最長就可以有連續四個月每月加班54小時。

就算我們以「最正常」的週休二日每月工作天約20天，平均每天可以加班2.7小時，等於可以連續四個月要你每天上班10.7個小時。再加上每4小時30分鐘以上休息時間（更不要說有的公司的休息時間因為各種因素故意拉得更長，延後你可以下班的時間），連續四個月每天要待在公司將近12小時以上完全合法（朝九晚九），大家受的了嗎？

Q3：承上，加班上限彈性化之程序要件是「工會或勞資會議同意」和送「備查」。這什麼意思呢？勞工要怎麼保護自己呢？

「加班單月時數上限46小時」改成「單月上限54、三個月上限138小時」的程序要件有兩個：

第一、企業有工會經工會同意；沒有工會的話要經勞資會議同意。
第二、僱用勞工超過30人以上，要送地方主管機關備查。

首先，企業內有工會要經「工會」同意。

這個「工會」依勞動部向來見解就是只限「指依工會法規定結合同一事業單位勞工所組織之企業工會」（行政院勞工委員會101年7月30日勞動2字第1010020751號函），排除外部通常較強大且較獨立的產業或職業工會之代表性。

而組織工會法定最低門檻是30人。所以如果你的公司勞工人數根本少於30人（例如許多「中小企業」），根本不可能有依法組織企業工會的可能性。又或者你公司員工有達門檻，但沒有人主動發起組織工會，你就只剩下勞資會議同意一途。

那接下來，勞資會議是怎麼回事呢？

勞資會議必須依照「勞資會議實施辦法」召開。而勞資會議應由勞資雙方同數（各半）代表組成，原則上可以是二到15人，但人數在100人以上者，各不得少於五人。勞資會議必須採「共識決」，如果無法達成共識，決議應有出席代表四分之三以上之同意。

因此「理論上」在勞工代表占半數的情況下，如果有好的勞工代表，這個防線應該是有機會守得住的。

勞工代表的選舉，應由勞工直接選舉產生，所以千萬不能接受由「資方」直接操盤選定的代表，勞工也應該積極地參與勞工代表選舉以確保選任的勞工代表可以真正代表勞工的聲音。

更應該提醒的是，實務上往往承認一次有效的勞資會議同意可以沿用萬年，所以一次守不住，江山就會崩盤，請大家一定要謹慎！

其次，關於勞工人數30人以上，要送地方主管機關（指各地方勞工局處）「備查」。

備查其實就是「政府機關收著隨時可以查看」的意思，不是「核定」。在這種備查的情況下，主管機關老實說沒有干涉契約的權力。所以這個規定其實有點廢。

但是老闆很慣也不一定守法，搞不好就「忘了送」，或是根本偷偷「紙上談兵」把假的勞資會議紀錄給送出去了。所以如果有疑義的話，還是應該主動和勞工局處連絡確認有無送備查。

Q4：關於「輪班」間隔從法定「11小時」改成：例外可間隔「八小時」。改了什麼？勞工可以關注什麼配套保障自己？

老實說，現行法的輪班間隔仍是更換班次間應有「應給予適當之休息時間」，而非法定11小時。雖然105年修法終於把輪班間隔配合國際潮流改成沒有任何例外的「11小時」，問題是：法律修了，生效施行日期卻由行政院決定。行政院就拖拖拉拉完全沒有讓它生效，最後決定讓它躺在墳墓裡永遠出不來。

這次修法雖然「原則上」還是維持輪班間隔11小時，但多了「例外大門」。如果因工作特性或特殊原因經事業主管機關商請勞動部公告之事業，再經過工會或是勞資會議同意，並且送政府機關備查後，就可以改成例外間隔「八小時」。

下班八小時後又要再上班多可怕，扣掉「通勤」以後，勞工還可以剩多少時間真正休息？

輪班間隔到底後門開大還是開小，首要關鍵在於勞動部要公告那些事業可以適用。目前依新聞可得資訊，勞動部已經因衛福部要求而「承諾」護理師不會開放，並表示要等3月公告開放的事業別。

勞工朋友現在可以做的工作，就是團結加入產、職業工會，並透過產業、職業工會的力量向事業主管單位、勞動部施壓，讓自己所屬的事業別可以幸免於難！

至於第二、三項限制，工會或勞資會議同意和送備查，我們在「Q3」已經說明就不再多說。

Q5：關於「七休一」改成「十二休二」是改了什麼？勞工可以關注什麼配套保障自己？

現行法要求每七天要有一天是「例假」，例假限「天災、事變或突發事件」外，原則上禁止徵得勞工同意之加班。

勞動部見解就是原則上「勞工不得連續工作逾六日」，僅限年節期間屠宰與運輸業、工作地點具特殊性而交通耗時、於國外、船艦航空器歲休執行職務之三種例外，於「事前徵得勞工同意」才可以工作超過六日（105年9月10日勞動條3字第1050132134號令）。

那本次修法增訂第36條第3、4項規定，即是將上述勞動部見解合法化，變成經目的事業主管機關同意且勞動部指定行業，可以在7日週期內調整例假。所以如果公司第一週排週一例假，周二到周日上班（其中一日是休息日加班）；第二週排週一到周六上班（其中一日是休息日加班），週日例假，則可能會產生「連續工作12天」再休息兩天，仍屬合法的狀態。

上述修法的配套第一個關鍵，仍然是目的事業主管機關同意且勞動部公告之事業才有適用。目前勞動部對外的說法是未來將審酌只限於「特殊時節」、「特殊情況」予以放寬，所以後門開大或開小，同樣需要勞工朋友組織加入產業、職業工會進行向政府集體施壓。

第二、第三項限制同樣是經工會或無工會經勞資會議同意和送備查，我們在「Q3」已經說明就不再多說。

Q6：關於「特別休假」當年度結算折發工資，改成「可遞延一年」是改了什麼？勞工要怎麼確保自己的權益？

在105年修法的時候，因為政府堅持「要砍七天假」，當時就宣稱會用「特別休假」來補足勞工權益。又為了避免「特休看的到吃不到」的窘況，才明確規定只要該年度特別休假無法休完，雇主就一定要無條件折發工資給勞工。

這次修法第38條第4項規定，則改成增加例外：「年度終結未休之日數，經勞資雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資」。

白話講，勞資雙方協商後可以「遞延一年」的意思，所以原本當年度可以結清的特休假，變成可能要延一個年度才能結清（沒休完的折換算成錢）。

這裡問題是：可不可以無限遞延下去？本文認為基於文義，既然已經鎖定次一年度終結就要結算發給工資，當然不可以無限遞延，所以每一年的特別休假最多就是兩年內要結算完畢，兩年內沒休完，不管是什麼原因都應該折算工資給勞工。

另一方面要提醒的是，本次修法並沒有取消特別休假應該由「勞工排定」之原則，雇主只有在「企業經營上之急迫需求」才可以例外協商要求調整，而且應由雇主負舉證責任。

考量到特別休假目的就是讓勞工好好休息，該休就是要主動地爭取，雖然很困難，但還是期待勞工朋友能夠堅持利用書面、Line、簡訊、E-mail等可以留存證據的方式，主動提出排定特別休假，如果被老闆無故回覆拒絕或老闆自行排定特別休假（例如：班表直接排定淡季特別休假），可以據此提出相關證據，提出勞動檢查與申訴。

Q7：關於新增「加班1:1換補休」是改了什麼？勞工要怎麼確保自己的權益？

本次修法新增第32條之1規定，正常工作時間或休息日加班，可以依勞工意願按加班時數計算補休，補休期限依勞雇雙方協商。本條可謂本次修法突然闖關的大魔王，侵害勞動權益最為嚴重，而且是黨團協商兩天內突然決定，也引發最大的批評聲浪。為什麼如此呢？本條最引人質疑的問題有以下兩個：

第一、本來不是說好修法讓加班彈性是要讓大家可以賺加班費嗎？那現在改成「按加班時數」計算補休，加班一小時只要補休一小時就合法，那原本法定平日1.33倍、1.66倍；休息日更多的2.33倍、2.66倍加班費，又有哪個雇主要乖乖付呢？一定都是「想盡辦法」要求勞工配合補休政策啊！
第二、好啦！好啦！補休就補休，問題是補休期間如果喬不定，就找不到時間補休，補休可不可以一延再延，一延再延，最後就延到不見了呢？特別是加班費的請求權時效，一般實務認定是「五年」，那等到五年都沒補休到，也無法再要加班費，該怎麼辦？

上述兩個問題確實都很嚴重，也幾乎可以說讓勞基法的加班費制度幾近崩解。但我們還是要想辦法盡可能讓大家可以在「浮冰」上前進。針對「勞工同意補休」，先說明幾個注意事項：

第一、老闆可不可以直接要勞工事先簽好「補休同意書」，就事前、概括、一次性、全面地同意放棄加班費，而全面改採補休制度？

就這個部分，勞動部已經出面「澄清」說：不！可！以！

其實從勞動部98年5月1日勞動2字第0980011211號函就重申：「凡雇主要求勞工或縱經勞工同意，於延長工時事實發生前，一次向後拋棄其延長時工資之請求權，均屬無效。」

本次修法文義上也是使用：「工作『後』，依勞工意願選擇補休並經雇主同意者」，故解釋上應該也同樣認為必須等待「個別加班後」，才可以由勞工自行提出選擇補休，而不可以由雇主片面要求勞工事前概括一次性全面同意放棄加班費採補休。

第二、雇主可不可以直接制定「工作規則」要求原則上一律補休？

這裡關鍵變成法條所謂：「依勞工意願選擇補休並經雇主同意」應如何解釋。勞動部98年5月1日勞動2字第0980011211號函已經指出：「勞工延長工作時間『後』，如同意選擇補休而放棄領取延長工時工資，固為法所不禁，惟上開權利之拋棄，應由個別勞工為之。」本文認為，既然應由勞工個別意願決定，那麼即使工作規則直接規定要求一律補休，仍應該認為工作規則牴觸勞基法規定而無效。

第三、雇主施壓或暗示要求補休，勞工不敢說不怎麼辦？

勞動部98年5月1日勞動2字第0980011211號函已經指出：「勞雇雙方如就該等延時工資之請求權是否業經勞工拋棄有所爭議，應由雇主舉證。」如果秉持此意旨，同理，到底勞工有無意願選擇補休，仍然應該是由「雇主」舉證證明。

如果勞工不敢說「不」要怎麼辦？

其實，關鍵仍應該是到底勞工的意願是不是被逼出來的。勞工朋友可以利用書面、Line、簡訊、E-mail等可以留存證據的方式，先行主動提出希望要求加班費並留存被雇主拒絕或是沒有依請求給付加班費的薪資明細證明。或是用錄音、拍照存證保存所有雇主「明示」或「暗示」要求補休之證據，仍然可以作為勞動檢查申訴的證據。

第四、修法前公司的補休條件比較好，新法生效可不可以直接改成1:1補休？

有些公司企業過去可能採取較優渥的補休條件，例如：加班一小時可以補休兩小時等等，都比新法的1:1折算優渥。此時，雇主如果因新法變更補休政策，雖然勞動部疑義說明認為：「雇主已與勞工有優於《勞動基準法》之約定者，任何變更均屬勞動條件之改變，仍須經勞工之同意。」（勞動部《勞動基準法》第32條之1適用疑義說明（一））呼籲雇主不得為不利變更。

然而，實務上可能會透過「工作規則不利益變更」之法理來處理，也就是原則上雖不能拘束表示反對之勞工，由雇主舉證證明有「企業經營之必要性」和「合理性」，仍例外地拘束反對的勞工。

因此，勞工應盡可能透過電子郵件、簡訊、存證信函等各種可以留下證據的方式，向雇主或人事單位表達自己不同意特定工作規則之變更，應屬無效，並可據此作為「沒有意願」同意補休之證據。

勞動部也說明：「是否補休，選擇權屬於勞工，應依勞工的意願。勞工提出之補休日期，如果雇主不同意，即屬協商不成立，雇主即應依《勞動基準法》第24條規定標準給付工資，不會有被雇主拿去抵充無薪假之情事。」（勞動部《勞動基準法》第32條之1適用疑義說明（一））

因此，建議勞工朋友如果真的不得已選擇補休，最好的方法仍是「同時」主動以可以保全證據的方式一併提出指定補休的日期，如果雇主拒絕或等到勞工預先指定補休日期因故無法補休，亦可作為日後請求折算工資之證據。

至於「補休期限」的問題，目前勞動部的官方說法是：「立法院的附帶決議也提出，要求勞動部針對補休期限進行研議，勞動部將審慎研議。」（勞動部《勞動基準法》第32條之1適用疑義說明（二））也就是未來可能會在勞基法施行細則或函令的方式明定補休期限，讓補休期限有盡頭，屆至仍然必須折算回加班費。而未來發展與執法落實程度，仍須勞工朋友共同關切。

另外，要提醒的是，有人擔心補休會讓「無薪假」合法化。但補休既然是以當日工資代替加班費給付；因此本文認為，解釋上「補休」當日的工資仍應正常發給，不得以「無薪」（扣除本薪）的方式處理，否則應屬違法。

Q8：新法已經長這樣了，我們已經在鬼島地獄了，勞工還能怎麼辦？

本次勞基法修法確實非常草率，不僅勞團拚死抗爭反對，台灣職業安全健康連線亦由專業醫師共同發表「勞基法修法勞工健康風險評估報告」，並有兩百多位跨領域學者發出「學界反對《勞基法》修惡之聯署聲明」。監察院也跳出來糾正勞動部事前評估不足，但仍無法擋下執政黨的決定。

未來除了可以考慮用「選票」來表達自己的立場外，更重要的當然還是團結加入職業或產業工會，向政府關切並施壓，並組織或監督企業工會或勞資協商，避免自己的勞動權益就這樣默默的被例外犧牲掉。

而新法將於3月1日施行，勞動部仍必須公告適用例外的事業並且針對新條文作出相關的施行細則或函令，都有機會進一步限縮例外的適用，也需要大家共同的關心和施壓，避免勞動部繼續爆衝下去。

有一些團體仍繼續努力的再試圖做些什麼，也值得大家去關心了解，並依自己的決定參與聯署，雖然絕望但是不能失望，大家團結一起來關心，自己勞動權益自己救！

工傷協會發起：1. 敬邀工會、團體、學校：合辦「勞基法修惡、防過勞宣導」、2.及連署防過勞修法連署書。

時代力量發起：制定最低工資法與廢止本次新修正勞基法之公投案聯署。

※有關議題與參考資料

【勞動部】勞動基準法修法專區（特別可參看「宣導資料」中的懶人包與疑義說明）
【焦點事件】夾帶闖關的魔王級條款：勞基法第32條之1
【維基百科】2017年台灣勞動基準法修正爭議
【邱駿彥專題】加班換補休之解析（勞基法第32條之1）
【PTT_emmy41124 (不想出門)】 [爆卦] 有話好說專訪邱駿彥談勞基法逐字稿
【自由時報】雇主要求先簽加班一律換補休同意書？職安署：違法
【台灣職業安全健康連線】勞基法修法勞工健康風險評估報告
【學界反對《勞基法》修惡之聯署聲明】
【蘋果日報】8總統府人權諮委投書批《勞基法》草率修法便宜行事損勞權
【監察院】勞動部對於勞動基準法部分條文修正草案事前評估不足行政院105年間審查時認為新修正勞動基準法毋需緩衝期肇致各界措手不及監察院糾正行政院及勞動部