“口袋罪”分解折射立法三大进步

立法理念更科学立法观念更民主立法技术更严谨

【关键词】口袋罪

一个罪名，就能够容纳许多种犯罪行为，“口袋罪”是一个很形象的称谓。

当年，“口袋罪”固然为司法者处理一些法律界限不清、罪行性质复杂的案件提供了方便的法律工具，但也带来了执法的随意性和侵犯公民权利的危险性。

世上没有完美无瑕的法律，“口袋罪”绝不仅仅是分解、细化的问题。

口袋罪。姚雯画

因长途贩运赚取差价或是男女关系不检点而被诉之刑事法庭，这种场景在上个世纪八十年代屡见不鲜。当时一条刑法规范，一个罪名，就能够成为容纳许多种犯罪行为的“口袋”。

刑法修订剑指“三大口袋罪”

当时，在“宜粗不宜细”的立法思想指导下，作为新中国恢复法制之后第一批制定的七部法律之一，１９７９年刑法不到２００个条文中，共规定有１３０多种罪名，其中投机倒把罪、流氓罪、玩忽职守罪，因立法笼统，内容宽泛，而被誉为“三大口袋罪”。随着时间的推移，“口袋”的容量越来越大。这固然为司法者处理一些法律界限不清、罪行性质复杂的案件，提供了极为方便的法律工具，但与此同时，也带来了执法的随意性和侵犯公民权利的危险性。公民对于自己行为的法律后果变得难以预见，要求普通人去明辨连立法者和司法者都难以划清的行为界限和法律界限，显然有失公平。一位学者表示，“对于流氓罪这种‘自然犯’来说，尚有社会风化和公德的一般准则可供行为人作为认识自己行为应受责难性程度的参照标准，对于投机倒把这类‘法定犯’而言，在经济发展变化快，政策时常变化的市场经济大潮中，若没有规范明确禁区醒目的灯标导航，行为人往往很难对自己行为的法律性质和后果作出准确的判断。”

１９９７年３月１４日，第八届全国人大第五次会议终于通过了修订后的刑法。不言而喻，１９９７年刑法修订在犯罪的法定化和刑法的确定化方面取得了巨大的进步：与１９７９年刑法相比，１９９７年刑法条文由原来的１９２条增加为４５２条，其中分则的条文就增加了２４７条，字数由２．２万字上升到６．７万字，成为共和国迄今为止修改过法律变动最大、变革最深刻的一部。为科学解决立法粗疏的弊端，实现罪刑法定，当时刑法修订的利剑直指“三大口袋罪”，全国人大常委会副委员长王汉斌１９９７年３月６日在第八届全国人大五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑法〉（修订草案）》的１４点“说明”中，关于“口袋罪”的分解说明便有三点，占了近四分之一的比重。不难看出，“口袋罪”的分解一度成为彰显法制文明与进步的亮点之一。可以说，“口袋罪”的分解，乃是１９９７年刑法修订在立法理念、立法观念及立法技术方面取得巨大进步的一个缩影。

经济改革让投机倒把罪谢幕

拥有财富并非罪恶。３０年来中国的改革开放，市场经济理念已深入人心。改革开放让一批曾经扛过农具的人摇身一变成为拄着龙头杖、合法致富的民营企业家。几年前，年仅３２岁的网易创始人丁磊成为中国首富，被认为是彻头彻尾改变中国人财富观的典型案例，因为３０年前的中国人还羞于谈富。

从丁磊到陈天桥、黄光裕、张茵、杨惠妍……近年来各类财富排行榜充斥着人们的视野。内地首富桂冠也几易其主，这意味着利用资本市场的力量，经营股票、期货等贸易，一夜“投机”致富已不再是天方夜谭。如果时光倒退十几年或是更早，很难想象今天的黄光裕、杨惠妍们还能稳步登上福布斯富豪排行榜。中国经济体制改革翻天覆地的变化，不能不说是得益于１１年前刑法修订时投机倒把罪的取消和分解。

刑法与政治同为上层建筑的一部分，刑法不可避免地受到意识形态的影响。１９７９年刑法笼统规定了投机倒把罪，一些违反工商行政管理法规的行为很容易在司法认定上被囊括在投机倒把这一大“口袋”之中。投机倒把主要是以“低价买入、高价卖出”为行为特征，而这恰恰是市场经济体制下自由贸易不可分割的部分，以前认为是投机倒把的行为自然不能再认为是犯罪。正如刑法学界泰斗高铭暄教授所言，投机倒把罪是计划经济体制下的产物，从市场经济观点看来，这个罪名本身就是不科学的，因为市场经济条件下允许某种投机（如证券市场的买进卖出就要看准机会），允许某种倒把（如长途贩运及中介服务等），所以，这个罪名对市场经济来说是名不正言不顺的，应当予以取消。

出于为社会主义市场经济保驾护航的需要，在保留了单行刑事法律规定的生产、销售伪劣商品的犯罪，侵犯著作权的犯罪，虚开、伪造和非法出售增值税专用发票的犯罪之外，１９９７年刑法将投机倒把罪分解为非法经营罪、合同诈骗罪等少数几个具体罪名。

２００８年１月，随着国务院对《投机倒把行政处罚暂行条例》的清理，投机倒把这个曾左右中国人经济观念与行为方式，带有计划经济时代深深烙印的词汇已彻底成为字典里的历史名词。

批斗投机倒把分子大会。资料图

尊重人权使流氓罪淡出刑法

刑法的进步在于刑法观念的更新。１９９７年刑法修订竖起罪刑法定的大旗，将刑法的人权保障机能体现得淋漓尽致，受到世界范围舆论界的一致赞誉，从而成为中国刑法走向现代化的一个重要标志。１９７９年刑法在第１６０条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”即当年被处以流氓罪判决的法律依据。对于“流氓”这样一个包含强烈道德色彩的词汇，估计连当时法律工作者也很难准确解释，如何认定流氓犯罪与一般违背公共道德行为的界限，自然是难上加难。因而，对一般的打架斗殴、男女关系不检点或是同性恋行为等，都容易被司法机关当做“其他流氓活动”而被装入流氓罪的口袋。

学者冀祥德曾尖锐地指出，口袋罪的适用往往与国家的刑事法制观念息息相关，在一个以纠举犯罪、惩罚犯罪为刑法最高目标的国度中，司法官往往可以很容易地找到一种刑法规范并赋予其口袋罪的使命。由于传统的重刑主义思想的影响，加之保守的社会风气，“流氓罪”很自然地担当了本不该担负的维护社会道德规范的重任。马克思曾经指出：“法典是人民自由的圣经。”１９９７年刑法的修订充分意识到一点，在取消流氓罪之后，首先将“其他流氓活动”从流氓罪中剥离，然后将剩下的分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、聚众淫乱罪、强制猥亵、侮辱妇女罪等几个新罪名，尽量做到条文明晰化。

事实上，１９９７年刑法对流氓罪分解的意义还不仅仅在于对罪名的定义上，对于分解之后新罪名的刑罚，即使是对于最严重的犯罪情节，其判处徒刑的刑期最高也只有十年。从而彻底告别流氓罪或是“流氓行为”判刑的时代，民主、开放的立法观念，让中国公民真正感受到法律对人权的尊重。

行业标准区分不同渎职行为

玩忽职守犯罪是最为常见的一种渎职犯罪。高铭暄等刑法专家指出，１９７９年刑法典仅在第１８７条运用“玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这样一个极富弹性的描述界定玩忽职守罪的构成要件，使得玩忽职守罪内涵不明确、外延不确定，导致司法实践中经常把一些属于滥用职权、超越职权或者故意放弃职责的行为，也依照或比照《刑法》第１８７条玩忽职守罪来追究刑事责任，使玩忽职守罪成为一个“大口袋”。１９８７年８月３０日最高人民检察院《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见试行》，列举玩忽职守行为的表现形式多达１３个方面、６４种。

为解决玩忽职守犯罪构成的这一重大立法技术缺陷，１９９７年刑法在系统总结十多年来民事、经济和行政法律中“依照”、“比照”刑法玩忽职守罪追究刑事责任的条文的规定和司法实践经验的基础上，将原来的玩忽职守犯罪分解为滥用职权罪及环境监管失职罪、商检失职罪、违法发放林木采伐许可证罪、失职造成珍贵文物损毁、流失罪等２０多种具有特殊构成要件的玩忽职守罪名，使常见多发的玩忽职守犯罪形成了一个比较完整的罪刑系列。北京大学教授储槐植提出，由于具体玩忽职守罪基本上是以行业为标准对特定犯罪要件进行列举，列举式的规定难免具有外延上不周延性。为了防止犯罪分子逃脱法网，新刑法典又保留了原刑法规定的普通玩忽职守罪，以“滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”为其基本构成要件。“滥用职权”或者“玩忽职守”仍然是概括性很大的构成要件，足以涵盖上述诸多具有特殊构成要件的玩忽职守罪以外的其他一切形式的玩忽职守犯罪。从立法技术上来说，１９９７年刑法对玩忽职守犯罪的规定更加严谨、合理。

时至今日，距１９９７年刑法修订又一个１０年过去了，三大“口袋罪”的分解引起的思考仍然在继续：许多法学专家提出，１９９７年刑法修订虽然对“口袋罪”予以分解细化，但分解后的一些罪名，仍然属于大口袋下面的小口袋，如非法经营罪中的兜底条款即有成为新的口袋罪之嫌；１９９７刑法对玩忽职守的罪过形式不够明晰引发刑法学界的争议；甚至还有社会学家主张对流氓罪分解出来的聚众淫乱罪应予取消。世上没有完美无瑕的法律，法律在保持稳定性的前提下也会随社会变化发展而适时调整，历史终会见证，“三大口袋罪”的分解带来的理念、观念、技术的诸多进步。（罗欣)